A Responsabilidade Solidária em Caso de Dano Decorrente de Superfaturamento e a Penalidade a Ser Aplicada
- 16 de março de 2023
- Posted by: fcbrant
- Category: Notícias
I – Introdução
Nesse artigo vamos abordar a responsabilização solidária entre o Gestor e o empresário, quando, na execução do contrato administrativo ficar demonstrada a existência de superfaturamentos que causam danos à Administração.
II – A Quem Pode ser Imputada Responsabilidade?
A Licitação Pública possui dentre os seus objetivos, o de assegurar a seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, evitar contratações com sobrepreço ou com preços manifestamente inexequíveis e também superfaturamentos na execução dos contratos. Esses objetivos estão insculpidos no artigo 11 da Nova Lei de Licitações.
É dever tanto dos gestores quanto dos empresários zelar pelo cumprimento desse objetivo. Desta feita, quando houver violação desse dever jurídico, cabe responsabilização do agente que lhe deu causa.
Por vezes, a Administração se depara com contratos que apresentam valores em discordância com o de mercado. Nesses casos, a problemática pode ter raiz na fase preparatória da licitação, onde são coletados os orçamentos para formação do valor estimado, cabendo assim a responsabilização do agente que realizou a pesquisa de mercado.
Pode ocorrer que o licitante não tenha participado da fase preparatória do processo (elaboração do edital e do orçamento base). Entretanto, ao apresentar sua proposta está vinculado ao dever objetivo de ofertar valores compatíveis com os de mercado.
Recentemente, o TCU no Acórdão 8497/2022, da Segunda Câmara (Tomada de Contas Especial, Relator Ministro-Substituto Marcos Bemquerer), trouxe o seguinte entendimento a respeito da responsabilidade nos contratos administrativos:
Responsabilidade. Contrato administrativo. Superfaturamento. Solidariedade. Proposta de preço. Orçamento estimativo.
As empresas que oferecem propostas com valores acima dos praticados pelo mercado, tirando proveito de orçamentos superestimados elaborados pelos órgãos públicos contratantes, contribuem para o superfaturamento dos serviços, sujeitando-se à responsabilização solidária pelo dano evidenciado.
A partir desse entendimento, percebe-se que, ainda que a Administração, por meio de seus agentes, possa incorrer em erro ao definir um orçamento-base superestimado, a conduta de empresas participantes de apresentarem propostas acima dos valores de mercado constitui ato ilícito. Pois, se o contrato for realizado com valor acima de mercado, apresentado pela empresa que se aproveitou do orçamento superestimado do processo, o contratado está contribuindo relevantemente para o prejuízo causado à Administração. Ora, se a empresa contratada ofertasse valores compatíveis com o de mercado não haveria prejuízo à Administração.
Assim, caso a empresa licitante, mesmo após verificar que o preço máximo aceitável no procedimento licitatório está muito acima do real valor de mercado, venha ofertar proposta aproveitando-se do erro da Administração na elaboração do orçamento estimado, será responsabilizada pelo dano ao erário e pela sua evidente má-fé.
III – A Penalidade Trazida pela Nova Lei de Licitações
Agora que temos ciência sobre quem pode recair a responsabilidade em caso de superfaturamentos, vejamos a penalidade que a Nova Lei de Licitações pode aplicar nesses casos.
O artigo 78 da Nova Lei de Licitações, acrescentou ao Código Penal o Capítulo IIB, trazendo o seguinte artigo:
Fraude em licitação ou contrato
Art. 337-L. Fraudar, em prejuízo da Administração Pública, licitação ou contrato dela decorrente, mediante:
[…]
V – qualquer meio fraudulento que torne injustamente mais onerosa para a Administração Pública a proposta ou a execução do contrato:
Pena – reclusão, de 4 (quatro) anos a 8 (oito) anos, e multa.
IV – Recomendações da 11E aos Gestores
Recomenda-se aos gestores elaborarem a pesquisa de preços com estrita observância aos parâmetros aceitáveis de precificação.
V – Recomendações da 11E aos Empresários
Recomenda-se aos empresários que, ao participarem de processos licitatórios sempre ofereçam propostas com valores compatíveis com os praticados pelo mercado.
VI – Conclusão
Podemos concluir que os agentes públicos que realizam a pesquisa de preços devem estar capacitados para tal obrigação, cientes das regulamentações vigentes, além de possuírem conhecimento das condições de mercado para que possam realizar um trabalho com a maior precisão possível, a fim de se evitar contratações em discordância com o valor de mercado.
Concluímos, ainda, que os empresários, mesmo que não tenham participado da elaboração do edital e do orçamento base do processo devem ofertar propostas com valores compatíveis com o de mercado.
